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中國政法大學副校長、中國法學會行政法學研究會副會長馬懷德。
????【對話動機】
????1990年10月1日，行政訴訟法實施，迄今已21年，行政訴訟法開啟了“民可以告官”的時代，21年后，全國人大常委會法工委行政法室人士透露，全國人大已經(jīng)啟動對行政訴訟法的修改。
????行政訴訟法實施21年，暴露出來的一些問題亟待解決，因為抽象行政行為不能起訴，各地五花八門的紅頭文件、會議紀要、實施意見通知等規(guī)范性文件“堂而皇之”侵犯公民、法人權(quán)益；原告起訴雖然符合法律規(guī)定，但鑒于各種法外因素，有時候難以立案；因為被告“官”的強勢地位，司法部門還頻頻受權(quán)力干預。
????【對話人物】
????馬懷德中國政法大學副校長，中國法學會行政法學研究會副會長。
????具體行政行為可訴
????行政訴訟法第二條公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。
????“紅頭文件”不可訴
????行政訴訟法第十二條人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：……(二)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令……
????法院不受理怎么辦？
????最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第三十二條受訴人民法院在7日內(nèi)既不立案，又不作出裁定的，起訴人可以向上一級人民法院申訴或者起訴。
????新京報：行政訴訟法實施21年，怎么評價這部法律？
????馬懷德：在監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，維護公民、法人和其他組織合法權(quán)益，特別是在防止行政機關(guān)違法行政，救濟相對人受到行政行為侵犯的合法權(quán)益這方面發(fā)揮了很好的作用。
????但任何一部法律經(jīng)歷了十年二十年，特別是經(jīng)歷了市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、社會轉(zhuǎn)型的變革后，顯然面臨著修改完善的重任，有些條款不適應時代的變遷和社會的變化。但行政訴訟法本身的價值取向、主要的內(nèi)容沒有太大的問題。
????新京報：21年前立法時很多人反對，有的公務員甚至說這部法實施的話工作就沒法干了。
????馬懷德：這個也正常。在當時是一個全新的制度，行政機關(guān)之前是不受司法監(jiān)督的，突然說民可以告官了，而且政府在訴訟中的有些義務還很具體和明確，有人覺得可能影響了行政機關(guān)工作的正常開展，影響了行政效率，損害了政府的威信，尤其是政府從面子上很難適應。
????紅頭文件應該可以告
????新京報：行政訴訟法規(guī)定了規(guī)范性文件不可訴，但現(xiàn)實中五花八門的規(guī)范性文件侵犯公民法人權(quán)益的現(xiàn)象很普遍，比如各種紅頭文件、會議紀要等。
????馬懷德：起草行政訴訟法時，考慮到訴訟對象如果不受任何限制不現(xiàn)實，所以用了一個很特別的概念叫具體行政行為，只有具體行政行為才可以被訴。具行行政行為以外的抽象行政行為，比如行政法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章等不可訴，讓基層法院或者中級法院去審查也不現(xiàn)實。
????新京報：這些抽象行政行為如何監(jiān)督呢？
????馬懷德：當時認為行政法規(guī)、規(guī)章和其他抽象行政行為是有其他監(jiān)督途徑的，比如人大可以監(jiān)督、上級政府可以監(jiān)督，可能會解決行政法規(guī)、規(guī)章違法不當?shù)膯栴}。
????新京報：實際上，有不少規(guī)范性文件侵犯了公民權(quán)益。
????馬懷德：抽象行政行為特別是規(guī)章以下的規(guī)范性文件違法不當?shù)默F(xiàn)象比較普遍，造成的是一種普遍的損害，還鮮有監(jiān)督，有人笑言人大的監(jiān)督太遠，上級政府監(jiān)督太軟，自我監(jiān)督就更提不到了。解決抽象行政行為違法的問題顯得更加急迫。
????新京報：修改行政訴訟法有什么可行的辦法來解決這些問題？
????馬懷德：行政訴訟法修改的研究幾年前就啟動了，多數(shù)人主張把抽象行政行為納入受案范圍，以遏制一些基層地方政府、一些部門利用抽象行政行為損害相對人權(quán)益的情形，也可以約束和規(guī)范行政權(quán)力，防止濫用。
????我們還意識到，行政決策大多是通過抽象行政行為來實施的，比如漲價、限行等，所以更有必要加以有效的監(jiān)督和約束，將抽象行政行為納入訴訟的時機已經(jīng)成熟了。
????新京報：是不是所有的抽象行政行為都要納入行政訴訟？
????馬懷德：我不贊成把行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章納入行政訴訟，這不太可行。
????修改行政訴訟法應該有個基本原則，除了行政法規(guī)、行政規(guī)章和地方政府規(guī)章不能受理外，其他所有行政機關(guān)實施的不管以什么形式實施的，只要對相對人利益產(chǎn)生了影響，對公共利益產(chǎn)生了損害，比如以會議紀要形式、以行政命令形式作出的，甚至以什么意見的形式，不管是內(nèi)部的還是外部的，不管是名義上是合法的還是違法的，都應該接受司法監(jiān)督，納入行政訴訟受案范圍。因為這些文件沒有嚴格的制定程序，風險度比較高，影響面很廣，如果損害相對人的合法權(quán)益會更加嚴重。
????新京報：這對法院提出了很高的要求。
????馬懷德：是從現(xiàn)在法院受理案件的數(shù)量來看，應該說法院可以承受。2010年法院受理的民事案件是600萬件，刑事案件接近78萬件，行政案件只有12萬多，解決行政爭議的司法資源還是充沛的。
????法院也有能力解決這類爭議，行政訴訟法實施了20多年，給各級法院法官們奠定了審判案件的經(jīng)驗基礎(chǔ)。
????行政訴訟應允許調(diào)解
????新京報：現(xiàn)在行政訴訟中是不允許調(diào)解的，有很多人呼吁可以調(diào)解。
????馬懷德：行政訴訟規(guī)定不能調(diào)解，主要考慮兩個方面，一是行政權(quán)力是公權(quán)力，行政機關(guān)不得隨意處分、讓渡，二是如果允許調(diào)解，法院和行政機關(guān)都可能讓原告接受不利的調(diào)解后果，以替代法院判決行政行為違法。
????新京報：但實際上法院還是在做這種類似的事情。
????馬懷德：從行政訴訟法實施的實踐來看，不調(diào)解是做不到的，所有的法院都在協(xié)調(diào)，只是避開了調(diào)解這個詞。
????公權(quán)力有很多自由裁量的權(quán)力，比如罰款可以罰100也可以罰500，如果罰500原告不同意，那可以考慮實際情況更改為200或者300，原告可能就接受了，最終解決了行政爭議。由于行政機關(guān)擁有自由裁量權(quán)，加上中國人崇尚和為貴，如果能夠有個妥協(xié)的結(jié)果，可能對雙方都有利。
????起訴難可引入檢察院監(jiān)督
????新京報：有些行使公權(quán)力的部門不能當被告，比如黨委、紀委或者高校，訴訟法修改是否也要考慮解決這個問題。
????馬懷德：行政訴訟的被告只能是行政機關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織，這是一個基本原則。
????但實施公權(quán)力的可能不只行政機關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織，得從理論上做細致的分析，比如說學校行使的一部分公權(quán)力，比如不給學生發(fā)畢業(yè)證、實施行政處分，應該納入行政訴訟范圍。
????但其他主體，比如黨委、紀委，他們不是行政機關(guān)，法律上也沒有規(guī)定他們可以行使一部分行政權(quán)力，當事人不服這類主體實施的行為，只能通過其他途徑解決。
????新京報：現(xiàn)實中還有一個問題，涉及比較“敏感”的問題時，比如征地、拆遷、計劃生育之類的，雖然符合行政訴訟法的規(guī)定，但法院卻不受理。
????馬懷德：行政訴訟現(xiàn)在存在一個很困難的問題，就是原告起訴法院不立案，不受理。法院有時候考慮和政府的關(guān)系，把一些本該受理的案件拒之門外。最高法院想了很多辦法，比如規(guī)定基層法院不受理可以向上一級法院提出申訴，讓上級法院指令下級法院受理，但實際上效果不是很明顯。
????我主張檢察機關(guān)發(fā)揮更多作用，應該受理而法院不受理，原告就可以找檢察機關(guān)，檢察機關(guān)可以通過法律監(jiān)督的職能提出檢察建議，要求法院受理案件。如果法院拒不受理，檢察院是不是還可以提起公益行政訴訟，當個別人的權(quán)益受到侵害，支持個別人提起訴訟，都是可以探索的道路。
????行政訴訟案例
????2001年4月
????律師喬占祥以鐵道部關(guān)于春運漲價的《通知》未經(jīng)國務院批準、未組織聽證，侵害了其合法權(quán)益為由，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，將鐵道部告上法庭。該案一審、二審均敗訴。但在2002年以后，鐵路價格變動都進行了聽證。
????2008年1月
????2006年10月，浙江發(fā)改委公布在杭州“建設(shè)16條道路”但未公布道路名稱。與項目有關(guān)的15名村民請求國家發(fā)改委責令浙江發(fā)改委公布。國家發(fā)改委不予受理。15名村民訴至法院，2008年1月，一中院判決國家發(fā)改委重新做出審查決定。
????2009年1月
????上海律師嚴義明申請國家發(fā)改委公開有關(guān)“4萬億”投資的項目、資金和監(jiān)督等情況。國家發(fā)改委的答復對投資計劃、原則等內(nèi)容做了概述，未涉及具體項目。嚴義明起訴國家發(fā)改委，北京高院終審判決不屬于行政訴訟受案范圍，裁定不予受理。（楊華云）
