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????訪北京郵電大學(xué)法律系教授劉德良
????沒有人不重視自己的個人信息安全，但在這樣一個網(wǎng)絡(luò)信息時代，單純的道德審判已經(jīng)沒有多少現(xiàn)實(shí)意義，法理和制度的重新建構(gòu)才是最重要的。
????錯誤的現(xiàn)行立法基礎(chǔ)
????《中國經(jīng)營報(bào)》：今年央視“3·15”晚會的焦點(diǎn)之一仍是個人信息安全問題，這已經(jīng)是其連續(xù)兩年上榜黑名單。中國青年報(bào)社會調(diào)查中心對2422名公眾進(jìn)行的一項(xiàng)調(diào)查顯示，88.8%的人表示自己有因?yàn)閭€人信息泄露而遭遇困擾的經(jīng)歷。而其中垃圾短信、電話騷擾、垃圾郵件被視為信息泄露的三大“惡果”，這種情況為什么屢禁不止？
????劉德良：垃圾短信屢禁不止，個人信息濫用的現(xiàn)象得不到遏制，其癥結(jié)就在于現(xiàn)在立法的基礎(chǔ)——法律理論和法律制度存在問題。我國目前對個人信息的保護(hù)，還是在照搬歐盟的標(biāo)準(zhǔn)：把個人信息保護(hù)納入到人格權(quán)的保護(hù)之下，將其看成隱私權(quán)。而隱私權(quán)是一種消極性的權(quán)利，即保證這個信息不讓別人知道的權(quán)利。從民法及其理論上講，對此類案件做出的判決基本上是要求被告停止侵害、賠禮道歉、消除影響、精神損害賠償?shù)鹊?。前面幾?xiàng)都沒有實(shí)際意義上的補(bǔ)償；而如果尋求精神賠償，原告就必須舉證精神受到了很大的損害，這個是相當(dāng)困難的。即便此項(xiàng)判罰成立，賠償數(shù)額也非常小，因此，在既有的法律和理論下，商家侵權(quán)行為的成本幾乎為零；但是原告的訴訟費(fèi)用——即維權(quán)成本卻非常高。可以說，用傳統(tǒng)的隱私權(quán)制度和理論來保護(hù)個人信息的做法在客觀上會縱容侵權(quán)行為的發(fā)生而不能起到應(yīng)有的預(yù)防和威懾作用。
????《中國經(jīng)營報(bào)》：今年2月28日，由十一屆全國人大常委會第七次會議表決通過《刑法修正案（七）》，將泄露個人信息的行為入刑，這是否會加強(qiáng)對個人信息的保護(hù)？
????劉德良：在個人信息的保護(hù)問題上的確是一個進(jìn)步。但是結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況來看，這個法律的效果有限，尤其對于垃圾短信的治理問題，效果基本為零。實(shí)際上，早在幾年前根據(jù)歐盟對個人信息保護(hù)的處理方式，我國也提出了“信息自決權(quán)”，也可以稱為“信息控制權(quán)”，就是如果要使用個人信息，必須征得當(dāng)事人的同意，不得隨意使用；當(dāng)事人對收集的信息有信息查詢、更正等權(quán)利。也就是要對這些信息收集單位的行為進(jìn)行規(guī)范。這個提議與目前的《刑法修正案》一樣，缺少這樣的一個技術(shù)背景和邏輯前提：就是首先你要知道你自己的信息何時何地被何人收集，保存在一個什么地方。也就是說，你知道是誰泄露了你的信息，之后才能講到追溯責(zé)任人的問題。
????事實(shí)上，歐盟1995年通過的《個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》就有類似的規(guī)定，但這個指令現(xiàn)在來看，是有著致命缺陷的，就是技術(shù)過時。其技術(shù)背景應(yīng)該是上世紀(jì)六七十年代，信息收集只有少數(shù)大型公司進(jìn)行，所以信息收集方是確定的，因此作為信息所有人的個人可以行使進(jìn)入權(quán)、更正權(quán)等的權(quán)利。但現(xiàn)在，我們的信息已經(jīng)通過各種渠道被收集了，甚至多數(shù)情況下就是我們自己在不經(jīng)意的情況下公開的，這些信息很多又轉(zhuǎn)到了網(wǎng)絡(luò)上變得盡人皆知，你能在這種情況下認(rèn)定信息發(fā)布者是誰，進(jìn)而尋求法律救濟(jì)嗎？幾年前歐盟也對這個指令的實(shí)施情況作了一個調(diào)查報(bào)告，結(jié)果表明效果很不理想。
????信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性
????《中國經(jīng)營報(bào)》：如果現(xiàn)在的法律對此問題還不能有效解決，那應(yīng)該如何改善立法，保護(hù)個人的信息安全？
????劉德良：現(xiàn)在的問題不是要盲目地加強(qiáng)立法，而要先弄清楚問題的癥結(jié)所在。事實(shí)上，并非所有的個人信息都不可以公開；只有像裸照、性生活信息、不為人知的重大疾病缺陷等與人格尊嚴(yán)有直接關(guān)系的個人信息，一經(jīng)披露或?yàn)樗酥?，就會對主體的尊嚴(yán)、社會評價(jià)或精神造成消極影響，因此才需要保密，未經(jīng)允許不得擅自收集、披露和利用。
????而像姓名、工作單位、家庭住址、聯(lián)系電話等與人格尊嚴(yán)沒有直接關(guān)系的個人信息，其功能就是保障人們正常社會活動和社會交往。同時，這些信息還是社會公眾知情權(quán)和言論自由權(quán)賴以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。公開或知道這些信息本身并不會直接對我們造成傷害，而真正造成傷害的是后續(xù)的濫用行為。因此，法律規(guī)制的重點(diǎn)應(yīng)該是防止后續(xù)的濫用行為，尤其是商業(yè)性濫用行為。
????一般人理解的個人信息安全就是信息不能被別人知道，事實(shí)上，這涉及一個個人信息分類的問題，不同的信息應(yīng)該有不同程度、不同方式的法律保護(hù)。
????《中國經(jīng)營報(bào)》：這樣說來是否應(yīng)該對以上的兩類個人信息的法律保護(hù)區(qū)別對待？
????劉德良：按照法律理論和邏輯，如果要預(yù)防和減少以營利為目的的侵權(quán)行為，應(yīng)該通過加大侵權(quán)行為的成本，即要求和加大其侵權(quán)責(zé)任 ——財(cái)產(chǎn)責(zé)任；這種財(cái)產(chǎn)責(zé)任只能適用于侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)或財(cái)產(chǎn)利益的情形；而侵犯人格權(quán)一般是不能要求侵權(quán)者承擔(dān)此法律責(zé)任的。
????因此，必須承認(rèn)個人信息的商業(yè)價(jià)值是一種財(cái)產(chǎn)，屬于個人所有。這樣，一旦侵權(quán)行為發(fā)生，受害人就可以要求商家承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任。從實(shí)際操作來講，未來的立法可以預(yù)先規(guī)定一個法定的賠償數(shù)額（這個數(shù)額的設(shè)定要考慮到侵權(quán)行為的成本和受害人維權(quán)的成本等因素），如一次商業(yè)性濫用的侵權(quán)行為法律責(zé)任為5000元人民幣，而如果受害人能夠證明自己的損失或違法者因此獲利的數(shù)額，也可以按其實(shí)際損失或?qū)Ψ綄?shí)際獲利的數(shù)額來請求賠償。
????而那些私密性的信息，既具有人格利益，又具有財(cái)產(chǎn)利益，因此，對于那些以營利為目的而非法收集、加工、買賣和利用與人格尊嚴(yán)有直接關(guān)系個人信息的行為，受害人不僅可以要求加害人承擔(dān)人格侵權(quán)的法律責(zé)任，還可以同時要求其承擔(dān)相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。
????另外，對個人信息賦予法律的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也是對其潛在的商業(yè)價(jià)值的認(rèn)可和尊重，能夠支持個人信息價(jià)值的積極流轉(zhuǎn)。現(xiàn)在商場中發(fā)行的會員卡，提供給消費(fèi)者一些打折、積分的優(yōu)惠條件，但需要顧客出讓自己一部分個人信息的使用為交換，當(dāng)然，這是在雙方認(rèn)可的協(xié)議框架之內(nèi)所做的交易，這就是一種個人信息合法化的使用。
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